De Kapotte Kachels moeten in hoger beroep

"Dikke Pens" is volgens de rechtbank een parodie - en moest tóch offline. Dat wringt. De belangenafweging over commercie, bereik en associatie is zo ruim geformuleerd dat elke carnavalsparodie erop nat kan gaan.

Eén van de mooie kanten van het recht heb ik altijd gevonden dat het nooit zwart – wit is. Ook binnen een kantoor kunnen de meningen verschillen. Anders dan mijn collega Merel Teunissen meen ik dat het vonnis in de zaak Universal – De Kapotte Kachels een slecht vonnis is.

Het vonnis (ECLI:NL:RBMNE:2026:4647) vermeldt niet, tegen de gebruiken in, wat de eisen waren van De Kapotte Kachels. Nu lijkt uit het vonnis af te leiden dat de stelling van De Kapotte Kachels vooral (of ook) is geweest dat, doordat ze van Spotify werden verwijderd, hun verdienmodel werd aangetast, althans dat zij een commercieel belang hebben en het hun bedoeling is om inkomsten te genereren. Maar dat was niet zo, de belangrijkste vordering was een verklaring voor recht dat “Dikke Pens” een parodie, subsidiair een pastiche, was.

En dan het vonnis. De rechter constateert dat sprake is van een parodie. Vervolgens maakt de rechter een belangenafweging, immers het Hof van Justitie van de EU heeft geoordeeld dat de toepassing van een beperking op het auteursrecht “een rechtvaardig evenwicht in acht [dient te] nemen tussen, enerzijds, de belangen en rechten van de in de artikelen 2 en 3 van deze richtlijn bedoelde personen en, anderzijds, de vrije meningsuiting van de gebruiker van een beschermd werk die zich beroept op de beperking ten aanzien van de parodie (…)”. Bij die beoordeling kunnen alle omstandigheden van het geval een rol spelen. (zie Deckmyn/ Vandersteen, HvJ EU 3 september 2014, C-201/13)

Tot zover heeft de rechtbank juist geoordeeld. Maar bij de afweging zelf gaat de rechtbank volgens mij de fout in. Ik loop de belangenafweging na.

Omvang van het muziekgebruik

Om een parodie te maken, moet je het werk gebruiken. Muziek en tekst wordt gewoonlijk (niet zozeer juridisch, maar zeker bij het ‘gewone’ publiek) als één samenhangend werk gezien (zie bijvoorbeeld ook artikel 40a Aw.). Muziek zelf parodiëren lijkt mij ook moeilijk, je parodieert bij een lied dan ook de tekst (denk aan André van Duins parodie op “We zullen doorgaan” en “Waardeloos” (parodie op “Ademnood”)).

Het feit dat De Kapotte Kachels wordt verweten dat “de muzikale kern van het oorspronkelijke werk [] zeer herkenbaar aanwezig [blijft]” staat mijns inziens haaks op de voorafgaande vaststelling dat hier sprake is van een parodie. De rechtbank constateert: “Voor een geslaagd beroep op de parodie-exceptie is dus vereist dat de parodie het oorspronkelijke werk oproept, maar daarvan wel in voldoende mate verschilt en een uiting van humor of spot vormt. Tussen partijen is niet in geschil dat aan deze vereisten is voldaan.”

We komen daarna (inderdaad) toe aan de belangenafweging (zoals ook de rechtbank zelf stelt), maar niet meer toe aan de vraag hoeveel van het oorspronkelijke werk wel of niet is gebruikt en of dat binnen de kaders van een parodie valt. Die vraag is beantwoord met de vaststelling dat sprake is van een parodie.

Commerciële exploitatie

Dat het nummer commercieel geëxploiteerd wordt of kan worden, is op zichzelf niet een omstandigheid die maakt dat het beroep op de beperking niet zou mogen slagen. De vraag is niet of de parodist commercieel profiteert, de toets is volgens mij “dat geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie” (artikel 5 lid 5 Auteursrechtrichtlijn 2001/29/EG) van het werk: lijdt de maker van het geparodieerde werk commerciële schade?

Het bestaan van deze parodie doet geen afbreuk aan de exploitatie van “Take a chance on me”. Tijdens carnaval worden vooral (uitsluitend) carnavalsnummers gespeeld. In Oeteldonk worden tijdens carnaval “Er staat een paard op de gang”, “Bij ons staat op de keukendeur”, “Leo” en “’K Heb Hele Grote Bloemkoole” gespeeld, Taylor Swift, Ariane Grande, Adèle en ABBA zul je die dagen niet of nauwelijks horen.

Bovendien lijden de makers van “Take a chance on me” geen schade, sterker nog: zij profiteren van de parodie. Immers, zij ontvangen over de opvoeringen en uitzendingen van “Dikke Pens” hun BUMA/ Stemra aandelen. Maar omdat tijdens het carnaval “Take a chance on me” veel minder tot niet gespeeld wordt (althans in Oeteldonk) en “Dikke Pens” wel, profiteren de oorspronkelijke makers financieel van deze parodie.

Geen tijdelijk karakter en groot bereik

Het nummer zou niet tijdelijk van aard zijn en een wereldwijd bereik hebben. Met beide argumenten ben ik het niet eens.

Het nummer is een carnavalsnummer en reeds daarom slechts van tijdelijke aard: met Kerst wordt er geen “ik heb worstjes op mijn borstjes” op de radio gedraaid (net zoals als er in juli geen “I’m dreaming of a white Xmas” te horen is). Het feit dat het ieder jaar kan terugkomen met carnaval is een andere zaak. Het nummer speelt hoe dan ook alleen een rol net voor en tijdens carnaval; na Aswoensdag hoor je het een jaar niet meer.

En het grote bereik lijkt mij ook onzin. Daar waar ABBA over de hele wereld wordt gedraaid, gaat het hier om een Nederlandstalig nummer: het bereik is hooguit Nederland en Vlaanderen. Maar het bereik is nog kleiner, want carnaval wordt niet overal in Nederland gevierd, het serieuze bereik is beperkt tot Vlaanderen, Noord-Brabant, Limburg en enkele oostelijke delen van Gelderland.

Er staan op Spotify ongetwijfeld ook nummers in het Swahili, maar daarvan zeg je ook niet dat die een bereik hebben in Nederland (daargelaten dat er in Nederland mensen zijn van wie het Swahili de moedertaal is en die ongetwijfeld blij zijn dat ze zo een nummer op Spotify kunnen beluisteren). En wellicht viert de katholiek Nederlandse gemeenschap in Australië ook nog een carnavalsavond, maar dat verandert niets aan het beperkte bereik.

En onbegrijpelijk is dan de – door de advocaten van Universal aangedragen - overweging dat live-uitvoeringen en televisieoptredens wel kunnen plaatsvinden en de beeldopnames hiervan op platforms, zoals YouTube, geplaatst mogen worden. Wel op YouTube: hoe zit dat met wereldwijd bereik en tijdelijkheid? En met de eventuele advertentie-inkomsten?

Associatie

Het kan zijn dat ABBA niet geassocieerd wil worden met ‘diklijvigheid’, maar is die wens van ABBA een in rechte te respecteren belang, c.q. is dat een omstandigheid die in het voordeel van ABBA uitvalt? Ik meen van niet.

Ook al gaat het nummer, met gebruik van de muziek van ABBA, over diklijvigheid, dat wil nog niet zeggen dat ABBA geassocieerd wordt met diklijvigheid. Bovendien is het maar de vraag of de associatie met diklijvigheid een negatieve associatie is. In het nummer Dikke Pens is het eerder een vrolijke positieve acceptatie van diklijvigheid (die natuurlijk spottend bedoeld zal zijn): “Ik ben zo blij Met die pens van mij” en “Om dik te worden, is het nooit te laat Met die pens van mij, hoor ik er weer bij”.

Als het enkele niet geassocieerd willen worden met ‘een’ standpunt al gehonoreerd zou moeten worden, is het einde mijns inziens zoek. De associatie die een rol kan en mag spelen bij deze belangenafweging is – zou volgens mij moeten zijn - slechts de associatie met zaken die algemeen als negatief of niet toelaatbaar worden geacht, zoals discriminatie, gebruik van geweld, kinderporno en andere verwerpelijke zaken.

Vrijheid van meningsuiting en artistieke expressie

De rechtbank meent dat het argument dat het een carnavaleske uiting is en dus een cultureel verschijnsel niet overtuigt. Nou, mij overtuigt dat heel erg. Dit soort parodieën worden juist – uitsluitend – in het kader van carnaval gemaakt. “Carnaval is bij uitstek het feest van zotheid, spot en uitbundigheid”, aldus Wikipedia.

De vrijheid van meningsuiting wordt niet volledig beperkt, aldus de rechtbank, want De Kapotte Kachels kunnen het nummer nog steeds uitvoeren live en op televisie. Registraties daarvan kunnen ze op platforms zetten.

Van Universal mag het niet online, niet via de radio en niet via fysieke exploitatie (wat is dat? CD’s?). Zo wordt de vrijheid van meningsuiting beperkt tot “niet-commerciële” exploitatie (kan je de vrijheid van meningsuiting op die manier beperken?). Dit betekent kennelijk dus dat live optredens, televisieoptredens en registraties daarvan op platforms geen commerciële exploitatie is?

Chilling effect

De rechtbank stelt dat van deze uitspraak geen chilling effect uitgaat, want dit vonnis ziet uitsluitend op de concrete omstandigheden van dit geval. Ook hier volg ik de rechtbank niet. Het “niet-geassocieerd-willen-worden criterium” is zo breed geformuleerd, dat zoals ik al zei, ieder niet geassocieerd willen worden daar onder kan vallen. Ook “tijdelijk karakter” en “groot bereik” zijn zo geformuleerd, dat iedere carnavalsparodie daarop nat kan gaan. Bovendien zijn de overwegingen over commercialiteit verkeerd en die gaan mogelijk (ongetwijfeld) een eigen leven leiden.

Meer parodieën in omloop

Inderdaad, dit is geen argument.

Dictum

Het vonnis vermeldt de vorderingen niet en de vorderingen worden ook niet nagelopen. Het dictum behelst een afwijzing van de vorderingen. Maar in het petitum was de eerste vordering een verklaring voor recht dat sprake was van een parodie, subsidiair pastiche.

In het vonnis wordt vastgesteld dát sprake is van een parodie. Dan verwacht je toch dat dat terugkomt in het dictum?

Op grond van de belangenafweging had dan wellicht de vordering tot het toestaan van de exploitatie kunnen worden afgewezen.

Proceskosten

Tot slot, hoe kan enerzijds geoordeeld worden dat het een parodie is en dus geen inbreuk op het auteursrecht en anderzijds de parodist veroordeeld worden in de volledige proceskosten ex 1019h Rv (€ 21.903)? Mij bevreemdt dat.

Bij mij blijft hangen dat Universal enerzijds begrijpt dat het hier om een parodie gaat en er dus geen sprake is van inbreuk op het auteursrecht, maar anderzijds het De Kapotte Kachels niet gunt dat zij met deze carnavalshit geld zouden verdienen. Immers tussen partijen was niet in geding dat het om een parodie ging (rechtsoverweging 3.9), maar commerciële exploitatie moest niet worden toegestaan (rechtsoverweging 3.15).

Ik vind het een slecht vonnis en ik hoop van harte dat De Kapotte Kachels toch in hoger beroep gaan (ook al hadden ze aangekondigd dat niet te zullen doen). Ik verwacht dat het hof Arnhem-Leeuwarden het wel begrijpt.