Hoe bescherm ik mijn software?

Van online eten bestellen tot complexe videospellen, achter alle apps, sites en programma’s zit software. Ieder modern bedrijf doet ‘wat met digitalisering’, en de software die dat draaiend houdt is een waardevol actief. Ongeacht of je een freelancer bent of de CEO van een groot bedrijf met een in-house team van softwareontwikkelaars, het is zaak dat de bescherming van de software goed is geregeld. Maar hoe doe je dat eigenlijk? Wat zijn de mogelijkheden en valkuilen?

Bescherming software via auteursrecht

De gebruikelijke manier om software te beschermen is via het auteursrecht. Om beschermd te worden door auteursrecht moet de software origineel zijn en voldoende creatief. Dit is al snel het geval, zeker wanneer het gaat om maatwerk. Het goede nieuws is dat je vervolgens niets hoeft te doen om auteursrechtelijk beschermd te worden, dat gaat automatisch. Het minder goede nieuws is dat de bescherming geldt voor de broncode, niet voor het achterliggende idee of de manifestatie van het programma. Dat betekent concreet dat de letterlijke broncode zoals een programmeur die geschreven heeft, beschermd is. Zoals dat ook geldt voor de auteursrechtelijke bescherming van een boek. Als iemand de broncode kopieert en overneemt in een eigen programma, is dit dan ook inbreuk. Maar de functionaliteit van het programma, hoe bepaalde algoritmes werken, het idee achter een app en de methodes verwerkt in de broncode, zijn niet beschermd.

Dat is nogal onhandig, want het houdt in dat wanneer iemand exact hetzelfde programma maakt, maar bijvoorbeeld in een andere programmeertaal met net een andere methode, je tegen deze software met een beroep op je auteursrechten niets kan beginnen.

Let bij bescherming van software via auteursrecht op bij wie de rechten liggen

Daarnaast liggen de auteursrechten als daarover niets is afgesproken bij de maker, wat betekent dat je als opdrachtgever geen rechten hebt met betrekking tot het programma als dit niet expliciet is geregeld (hoe je auteursrechten op software overdraagt vind je hier). Als de software niet door jouzelf of een eigen werknemer wordt ontwikkeld, let dan dus op dat de overdracht van auteursrecht wordt geregeld.

Goed, het auteursrecht beschermt dus alleen de broncode en niet de onderliggende ideeën, principes en functionaliteit. Dat kan voor luwtes zorgen indien je een innovatief idee wilt beschermen. Bijvoorbeeld een algoritme wat muziek aanbeveelt op basis van emotie (zoals hier).

Bescherming software via octrooirecht

Dan is er nog het octrooirecht, wat in principe juist wél de functionaliteit en/of het idee beschermt. Je kunt een octrooi krijgen voor een uitvinding, mits deze nieuw, inventief en industrieel toepasbaar is. Hier kan je bijvoorbeeld denken aan een nieuw medicijn, een Senseo koffieapparaat, een beschuit met inkeping of een microchip. Wanneer een octrooi wordt toegewezen, geeft dat een uitvinder een tijdelijke monopoliepositie ten opzichte van dat product. Een concurrent mag dus niet hetzelfde (soort) product maken of op de markt brengen. Dit gaat wel om een specifieke toepassing, een concurrent mag niet de beschuit met inkeping op de markt brengen maar natuurlijk wel gewone beschuitjes.

Alleen ligt het nogal ingewikkeld met octrooirecht op software, want in principe is ‘software als zodanig’ wettelijk uitgesloten van octrooieerbaarheid in de EU. Alleen ‘in een computer geïmplementeerde uitvindingen’ kunnen beschermd worden op deze manier. Dan wordt de software beschreven als het middel waarmee een technisch resultaat wordt bereikt. Eis is hier wel dat deze methode nieuw en innovatief is.

Het octrooirecht heeft in het geval van software wel enige nadelen. De bescherming is korter dan die van het auteursrecht en bedraagt 20 jaar. De bescherming is ook niet automatisch, maar moet worden aangevraagd. Deze procedure is duur en ingewikkeld. En voor software is dat nog ingewikkelder. Omdat ‘software als zodanig’ geen octrooi kan krijgen, worden aanvragen vaak met een omweg verwoord om niet onder deze uitzondering te vallen.

Normaliter is het zo dat de octrooiaanvraag een duidelijke en volledige beschrijving van de uitvinding moet bevatten, aan de hand waarvan een deskundige de uitvinding zou kunnen toepassen. Dit is om twee redenen lastig met software. Ten eerste moet deze duidelijke omschrijving dus zó verwoord dat het niet alleen software an sich beschrijft, wat ingewikkeld kan zijn bij de aanvraag. Ten tweede moet een octrooi nieuw zijn, wat je onder andere moet nagaan door bestaande octrooien door te nemen. Ook die zullen echter omslachtig verwoord zijn in het geval van software, dus gerelateerde uitvindingen zoeken in de database is niet eenvoudig.

Voor de landen in de EU kun je een gecombineerde aanvraag doen voor nationale octrooien bij het Europees octrooibureau. Dit is echter vooral een praktisch handigheidje, want er bestaat nog geen Unie-octrooi (zoals dat wel het geval is in het merkenrecht). Octrooien zijn nu nog nationaal geregeld. De nuances van de bescherming verschillen dus van land tot land. Een voorbeeld hiervan is het vereiste van ‘technisch karakter’ voor octrooieerbaarheid. Deze eis stamt uit het Duitse recht, en in Duitsland wordt het dan ook consequent toegepast. In het Verenigd Koninkrijk (pre-Brexit) noemde een rechter een beroep op deze eis ‘somewhat of a counsel of desperation’. Er kunnen dus verschillende interpretaties zijn per land.

Daarnaast is het ook het geval dat je per land aparte kosten zult moeten betalen. Het gaat om flinke bedragen. In Nederland betaal je voor de aanvraag €80 (digitaal) of €120 (schriftelijk). Daarnaast moet er een onderzoek naar ‘de stand van de techniek’ (gerelateerde uitvindingen) gedaan worden, dat kost €100 voor een nationaal onderzoek en €794 voor een internationaal onderzoek. Dan zul je waarschijnlijk de hulp nodig hebben van een octrooigemachtigde, dit kost over het algemeen tussen de €2000 en €10.000. En dat is alleen nog de voorprocedure, wanneer een octrooi is toegewezen betaal je een instandhoudingstaks. In Nederland is die het eerste jaar nog maar €40 maar dit loopt in jaarlijkse stappen op tot €1400. Een octrooi in meerdere landen, betekent dus ook cumulatieve kosten.

De duidelijke en volledige beschrijving is ook op een andere manier soms nog nadelig. Een octrooiaanvraag wordt namelijk gepubliceerd, omdat andere uitvinders en concurrenten moeten kunnen weten wat ‘de stand van de techniek’ is én wanneer zij inbreuk zouden kunnen maken. Dit is pas achttien maanden na de aanvraag. In sommige gevallen is er echter baat bij geheimhouding, wat door deze publicatie verhinderd wordt.

Kortom: de functionaliteit wordt door een octrooi wél beschermd en een octrooiregister is een nuttig bewijsstuk, maar de procedure is duur en ingewikkeld en vereist publicatie van elementen van de uitvinding. In de meeste gevallen zal de hoofdpijn niet opwegen tegen de voordelen.

Bescherming software via bedrijfsgeheim

Dan is er tot slot nog bescherming via geheimhouding. Sinds 2018 zijn niet-openbaar gemaakte knowhow en bedrijfsinformatie ook wettelijk beschermd. Hierbij is het vereist dat de software handelswaarde heeft (doordat het geheim is) en dat er redelijke maatregelen zijn getroffen om die geheimhouding te bewaren. Vaak leent software zich hier goed voor, gezien het minder vatbaar is voor ‘reverse engineering’ dan sommige fysieke uitvindingen. Er wordt hier dan ook veel gebruik van gemaakt, bijvoorbeeld het zoekalgoritme van Google.

Het achterliggende idee is dan niet altijd beschermd. Dit betekent dat Google haar specifieke algoritme en werkwijze wél kan beschermen door geheimhouding, maar het idee van een zoekmachine met gepersonaliseerde resultaten niet. Dit is namelijk openbaargemaakt, en daarmee dus niet geheim. Bing, Yahoo en nieuwe zoekmachines mogen nog steeds hun eigen variant hiervan maken. Wel is geheimhouding een nuttige toevoeging aan het auteursrecht, omdat een bedrijfsgeheim ook abstracter kan zijn dan alleen de broncode. Bijvoorbeeld de samenhang van wiskundige formules die gebruikt wordt voor treffende resultaten of het geheime ingrediënt in Coca-Cola.

Samenvattend

Het is lastig om software te beschermen. Hoewel er veel mogelijkheden zijn, is er niet één methode die de volledige lading dekt. In ieder geval is de broncode automatisch beschermd, hier hoef je niets voor te doen. Let hier wel goed op dat alle auteursrechten aan jou zijn overgedragen. Of je nog verdere stappen wilt zetten, zal geëvalueerd moeten worden op basis van de precieze software en wat je wilt bereiken met de bescherming. Geheimhouding maakt het derde partijen lastig om software na te maken, octrooien bieden een middel om juridisch actie te ondernemen tegen eventuele concurrentie die de functionaliteit nabootst.

Let ook op dat er wellicht nog aspecten van de software zijn die weer andere bescherming krijgen of vereisen, zoals de lay-out van de User Interface,eventuele merken of de url.

  In samenwerking met Saar Hoek