‘Een populair gezelschapsspel’ - Wie zijn de makers van een filmwerk
1 2 Aanleiding voor dit artikel is de aanpassing van artikel 45d lid 2 Auteurswet in 2021. 3 Sedert 7 juni 2021 geeft het tweede lid van artikel 45d Auteurswet aan alle makers van een film een recht op een proportionele billijke vergoeding voor het uitzenden van een filmwerk. 4 In de Nota naar aanleiding van het verslag werd opgemerkt: Bij filmwerken kunnen grote en diverse groepen van makers betrokken zijn. 5 Het weerhield de wetgever er niet van om de aanspraak van artikel 45d lid 2 Auteurswet uit te breiden tot al die makers.
Inleiding
De makers van een filmwerk zijn zij die een voor die film bestemde bijdrage van scheppend karakter hebben geleverd (artikel 45a lid 2 Auteurswet). De wetgever geeft geen voorbeelden en er is weinig jurisprudentie. Hoe wordt dan duidelijk wie aanspraak kunnen maken op de ‘aan makers’ toekomende vergoedingen en hoe kunnen betalingsplichtigen weten dat zij alle rechthebbenden hebben betaald?
Wie nu precies de makers van een filmwerk zijn houdt de gemoederen bezig vanaf de erkenning van het filmwerk als auteursrechtelijk beschermd object. 6 Spoor, 7 na eerst geconstateerd te hebben dat iedereen die een creatieve bijdrage aan de film levert als (mede-) maker in aanmerking komt, noemt het “een populair gezelschapsspel om te bedenken wie verder zo al niet in aanmerking zouden kunnen komen”.
Er is consensus over het makerschap van de regisseur, de scenarist, de cameraman en de editor (in oudere literatuur aangeduid als de ‘cutter’). Bijdragen van de kostuumontwerper en de ‘production designer’ (verantwoordelijk voor de sets, decors en algemene ’look & feel’ van een film) zullen vrijwel altijd ook van scheppend karakter zijn. Verder zullen vaak van scheppend karakter zijn de bijdragen van ‘haar & make-up’ (‘grime’), 8 ‘special effects’ en ‘sound design’. 9 Talloos veel andere bijdragen die voor een film worden gemaakt zullen ook van scheppend karakter zijn, variërend van speciaal voor een film gemaakte foto’s of schilderijen, tot de vormgeving van het 25-vaks letterbord en letters voor Lingo of de hand met V-teken en microfoon voor The Voice. Denkbaar (maar omstreden) is het mede-makerschap van de filmproducent. In de ontwikkelingsfase van een film komt het voor dat een producent zich intensief bemoeit met de inhoud van een scenario (verhaallijnen, interactie, einde) en daaraan bijdraagt, in de eindfase van de film kan een producent zich inhoudelijk bemoeien met de montage (en daarin keuzes voorschrijven: de beruchte ‘final cut’) en de muziekkeuze.
Wie maker is van een filmwerk kan per filmwerk verschillen. Een speelfilm kan tientallen makers hebben, terwijl een film met één maker ook denkbaar is (denk bijvoorbeeld aan een ‘filmpje’ van een amateur). Maar per filmwerk kan zowel het aantal bijdragen van scheppend karakter variëren, als ook de – bij gebrek aan een betere aanduiding – scheppende waarde van de bijdrage. De scheppende waarde van een ‘costume designer’ die nieuwe kostuums ontwerpt voor een (science fiction) film is van een andere orde dan die van de kostuumontwerper die de verantwoordelijk is voor de film die zich afspeelt aan het hof van Lodewijk XIV (al is er ook dan nog genoeg ruimte voor EOK en PS). Zo is ook de bijdrage van de director of photography van een speelfilm van een ander scheppend karakter dan die van de cameraman aan het tv-programma Lingo. 10 Hoe laag de ‘scheppende waarde’ ook, degene die die bijdrage levert is maker.
Het makerschap van filmwerken stond niet eerder zo in de belangstelling. Geen wonder; er is op grond van art. 45d lid 2 Auteurswet een grote pot geld te verdelen 11 en de vraag wie daartoe gerechtigd is bepaalt mede de omvang van de porties. 12
Dit artikel is als volgt opgebouwd. Eerst volgt een historisch overzicht van de aanpassingen in de Berner Conventie, het Unierecht en de Auteurswet en wordt de eis van “bijdrage van scheppend karakter” besproken. Daarna komt aan de orde of alle makers ook gelijk zijn. Als de wet geen onderscheid maakt, is er dan misschien onderscheid in de praktijk?
Berner Conventie
De Berner Conventie noemt de oeuvres cinematographique sinds 1908, destijds alleen in artikel 14. De auteur van een filmwerk werd in 1908 ook genoemd, maar niet gedefinieerd: een filmwerk was pas als zelfstandig werk beschermd, indien de auteur “door de schikking der tooneelen of door de combinatie der voorgestelde taferelen aan het werk een persoonlijk en oorspronkelijk karakter zal hebben verleend”. 13
Er zijn wel pogingen ondernomen om het makerschap van een film te definiëren (en vooral te limiteren), zowel tijdens de herziening van Rome (1928), als die van Brussel (1948). De afgevaardigden verschilden echter te veel van mening. Voorstellen varieerden van createurs intellectuels tot (mede) auteursrecht voor de producent, de auteur van een bewerkt werk en zelfs de hoofdrolspelers. 14
De in 1967 specifiek voor het filmauteursrecht ingevoerde bepaling, artikel 14bis, betreft niet zozeer het makerschap van een filmwerk, als wel de auteursrechthebbende op het filmwerk. 15 Het is aan de wetgeving van de aangesloten landen overgelaten te bepalen wie de rechthebbende is. 16 Deze rechthebbende geniet dezelfde rechten als de auteur van een oorspronkelijk werk. Het tweede lid van artikel 14bis Berner Conventie schrijft voor dat als de wetgeving van een land ‘auteurs’ erkent als rechthebbende, deze ‘auteurs’ geen bezwaar mogen maken tegen de reproductie, distributie en openbaarmaking van het filmwerk. 17
Opvallend is dat de Berner Conventie hier – en alleen hier - onderscheid maakt tussen enerzijds ‘auteurs’ en anderzijds de ‘rechthebbende op het auteursrecht’ van het filmwerk., 18 19 De rechthebbenden kunnen de auteurs zijn, maar dat is dus aan de nationale wetgeving overgelaten.
De worsteling van de opstellers van de Berner Conventie komt ook tot uiting in artikel 15 lid 2 waarin wordt gesproken van de vervaardiger van een cinematografisch werk. Dit artikel 15 gaat over wat wij in Nederland noemen het ‘vermoeden van makerschap’. De natuurlijke of rechtspersoon die op de gebruikelijke wijze op het filmwerk staat vermeld, wordt vermoed de vervaardiger te zijn_._ 20
Een ieder die wel eens naar de bioscoop gaat, weet dat heel veel natuurlijke en rechtspersonen op de gebruikelijke wijze op een film worden vermeld. De Berner Conventie geeft niet alleen geen houvast, zij zorgt voor verwarring.
Artikel 15 Berner Conventie beoogt, voor zover het filmwerken betreft, niet zozeer een vermoeden van makerschap te geven, maar veeleer aan te duiden wie gerechtigd is tot het instellen van inbreukvorderingen. Met ‘de vervaardiger’ is dan ook, zoals in de Franse tekst duidelijk tot uiting komt, de producent bedoeld. En dat komt dan weer overeen met het bepaalde in artikel 14bis lid 2 onder b Berner Conventie.
EU recht
Het auteursrecht is binnen de Europese unie in belangrijke mate geharmoniseerd. Een aantal richtlijnen gaan specifiek over audiovisuele werken én de maker(s) daarvan. Deze richtlijnen wijzen de ‘hoofdregisseur’ aan als de auteur of een van de auteurs van een audiovisueel werk. De lidstaten kunnen bepalen dat ook andere personen als coauteur worden beschouwd. 21 In het arrest Luksan/ vd Let 22 heeft het Hof van Justitie bepaald dat volgens het Unierecht een hoofdregisseur van een cinematografisch werk ten aanzien van alle betrokken exploitatierechten heeft te gelden als de auteur of een van de auteurs van dat werk.
Nederland voor 1985
Tot 1985 bevatte de Auteurswet geen bepaling(en) over het makerschap van filmwerken.
In 1909 werd de ‘kinematograaf’ nog vooral gezien als een wijze van vastlegging van ander (auteursrechtelijk) werk. In zijn proefschrift uit 1909 pleitte De Beaufort voor een recht op het speciaal voor de ‘kinematograaf’ vervaardigde werk en beval aan om in de Nederlandse auteurswet een bepaling op te nemen in lijn met artikel 14 tweede en derde lid van de Berner Conventie. 23
In zijn handboek uit 1932 ging De Beaufort uitgebreid in op het makerschap bij filmwerken. 24
Hij meende dat indien in detail het draaiboek is gevolgd (waarin volgens De Beaufort de verschillende taferelen en de loop van elk tafereel, tot in bijzonderheden [is] opgeteekend 25) alle medewerkers slechts uitvoerenden zijn van het draaiboek en dus geen (mede-)auteurs. 26 In dat geval is zelfs de regisseur geen auteur. Maar ook De Beaufort erkende dat de praktijk veelal anders is. Hij erkende dat verschillende medewerkers elementen aan de film konden toevoegen, maar hij erkende slechts hun auteurschap op die toevoeging, die toevoeging maakte de medewerker nog geen medeauteur van de film. 27
Het antwoord op de vraag wie de makers zijn van een filmwerk, hing mede af van de vraag hoe een filmwerk auteursrechtelijk werd gekwalificeerd. Tot de invoering van de filmregeling in 1985 bestond er geen zekerheid over de auteursrechtelijke kwalificatie van een filmwerk. Lang is volgehouden dat een filmwerk een verzamelwerk was: iedere auteur had het auteursrecht op de eigen, in het verzamelwerk opgenomen, bijdrage en de filmproducent was de auteursrechthebbende ex artikel 5 Auteurswet 28 op de verzameling (maar kon daarmee geen rechten op de bijdragen doen gelden!). De Hoge Raad sanctioneerde deze in de lagere rechtspraak veelvuldig aangenomen opvatting in het arrest Das Blaue Licht. 29
In de wetenschap won de opvatting dat de film één gemeenschappelijk werk was wel steeds meer terrein. Die opvatting werd verdedigd door Hirsch Ballin en Vermeijden. 30 De Hoge Raad maakte echter in het arrest La Belle et la bête duidelijk dat pas sprake kan zijn van een gemeenschappelijk werk indien ‘door zodanige samenwerking der kunstenaars dat ieders afzonderlijke bijdrage daarvan niet meer is te scheiden, zodat het buiten het verband van het geheel geen afzonderlijk voorwerp van artistieke beoordeling kan zijn.’ 31 Veel bijdragen aan een filmwerk zijn juist te scheiden van de film en zelfstandig artistiek te beoordelen, denk maar aan het scenario, het decor en de kostuums, maar ook het beeldmateriaal zelf (één seconde film was immers niet anders dan 24 foto’s).
E.D. Hirsch Ballin schreef in 1953 een artikel over het makerschap van filmwerken. 32 Hij bracht onder woorden dat het enige criterium is of een medewerker aan een film zijn persoonlijk stempel daarop heeft kunnen drukken. Indien de verschillende bijdragen met een persoonlijk stempel samensmelten en niet meer te onderscheiden zijn, is er sprake van een gemeenschappelijk werk en zijn de betrokken medewerkers medeauteurs. In zijn conclusie onderschreef Hirsch Ballin hetgeen hiervoor werd opgemerkt: men kan niet op voorhand vaststellen wie de auteurs van een film zijn; dat moet telkens aan de hand van de concrete film worden vastgesteld. 33
In hetzelfde jaar verscheen de dissertatie van Vermeijden. Ook in de ogen van Vermeijden is het makerschap van een film afhankelijk van de visie op de auteursrechtelijke aard van een filmwerk. Vermeijden kiest voor de film als gemeenschappelijk werk. Maar wie in de gemeenschap delen is ‘in het algemeen moeilijk te bepalen.’ 34 Vermeijden formuleerde twee voorwaarden: (i) de medeauteur kan alleen iemand zijn die de kwalificatie van auteur bezit en (ii) er moet inderdaad samenwerking zijn geweest. Wie aan deze voorwaarden voldoen zal van geval tot geval moeten worden bekeken aan de hand van de werkelijke verhoudingen bij de totstandkoming van het filmwerk. In het handboek van Komen en Verkade uit 1970 werd de film aangeduid als ’een eenheid (waar de muziek buiten valt) met gemeenschappelijk auteurschap. Wie in die gemeenschap delen zal van geval tot geval moeten worden uitgemaakt.’ 35 36
Nederland sinds 1985
Bij de invoering van artikel 45a lid 2 Aw is gedebatteerd over de vraag wie de makers van een filmwerk zijn. Na aanvankelijk in de Memorie van Toelichting een niet-uitputtende opsomming te hebben gegeven, heeft de wetgever er van afgezien om in de wet een lijst van (mogelijke) filmmakers op te nemen. 37
De voorwaarde ‘van scheppend karakter’ die aan een bijdrage wordt gesteld, was en is bedoeld om duidelijk te maken dat alleen die bijdragen die auteursrechtelijk relevant zijn, kunnen leiden tot (mede)makerschap van de film. Er zijn immers bijdragen van zeer verschillende aard: technische, organisatorische en artistieke. Daarover werd in de Memorie van Toelichting opgemerkt: Het vereiste van creativiteit wordt elders niet uitdrukkelijk genoemd in de Auteurswet, zij het dat algemeen wordt aanvaard dat de hoedanigheid van maker in auteursrechtelijke zin in beginsel - dat wil zeggen voor zover uit de wet niet anders volgt - slechts toekomt aan diegene die kan worden aangemerkt als schepper van een oorspronkelijk werk, een werk dat «uiting is van datgene, wat de maker tot zijn arbeid heeft bewogen» (H.R. 28 juni 1946, N.J. 1946, 712), hoe gering de eisen die aan een «werk» in het auteursrecht gesteld worden overigens ook mogen zijn. 38
Er was een voorkeur voor de term ‘scheppend’ boven ‘oorspronkelijk’, omdat ‘oorspronkelijk’ al werd gebruikt in artikel 13 Auteurswet in een andere context.
De vraag naar het (mede)makerschap van een film heeft sinds de invoering van artikel 45a Auteurswet geleid tot twee rechterlijke uitspraken.
In de zaak Barchas/ Lindwer 39 claimde David Barchas makerschap van een door Wolf Lindwer geproduceerde documentaire over Anne Frank. Barchas en Lindwer zouden aanvankelijk samenwerken voor die documentaire, maar die samenwerking is op een gegeven moment gestrand. Barchas had echter wel twee synopsissen voor de documentaire geschreven, waarvan de tweede zes pagina’s besloeg. Op grond hiervan wilde Barchas erkend worden als maker van de documentaire. Zijn vorderingen strandden zowel in eerste aanleg als in hoger beroep op de grond dat de synopsissen scheppend karakter ontbeerden. De synopsissen bevatten een opsomming van redenen voor de documentaire, een opsomming van mogelijke onderwerpen, als ook een weergave van de personen die eventueel nog geïnterviewd konden worden. De synopsissen waren ongetwijfeld het gevolg van research van Barchas, maar die research ontbeerde een persoonlijk stempel en dus een scheppend karakter. En voor zover dat mogelijk anders was, was datgene niet in de documentaire opgenomen.
De andere zaak betreft de performance artist Abramovic. Filmproducent Scarabee Filmproducties B.V. produceerde in coproductie met de Franse producent Regards Productions een film over haar leven en werk. Die film werd uiteindelijk uitgebracht in twee versies, één voor televisie (onder de titel The Star) en één voor de bioscoop (onder de titel Balkan Baroque). Afgezien van een verschil in tijdsduur was er in essentie sprake van één film. Abramovic baseerde haar vorderingen op haar vermeende makerschap, als ook op de stelling dat het vermoeden van artikel 45d Auteurswet niet van toepassing was. De President van de rechtbank Amsterdam ging hier niet in mee. Zij werd wel erkend als uitvoerend kunstenaar van nieuw voor de film gecreëerd materiaal, maar haar vorderingen stuitten af op het vermoeden van overdracht van artikel 45d Auteurswet. 40
Met de invoering van artikel 45a Auteurswet bestaat er consensus over het makerschap van films. Niet alleen over wie als makers zijn te kwalificeren (allen die een daartoe bestemde bijdrage van scheppend karakter leveren), maar ook dat niet op voorhand is te zeggen wie dat zijn, dat het er veel kunnen zijn en dat het per film anders kan zijn. 41
Moet de bijdrage zelf een zelfstandig werk zijn? Dat kan, maar hoeft niet. De bijdrage is eerst en vooral een bijdrage aan een gemeenschappelijk werk. Dat de bijdrage een zelfstandig werk kan zijn (bijvoorbeeld een decor, een kostuum) wordt overigens erkend in artikel 45g Auteurswet waarin is vastgelegd dat iedere maker het auteursrecht op zijn eigen bijdrage behoudt, tenzij schriftelijk anders overeengekomen is.
Zijn alle makers gelijk?
Bij de invoering van artikel 45a lid 2 Aw heeft de wetgever opgemerkt: “Ook vinden wij het niet wenselijk dat de wet een onderscheid zou maken tussen makers die met name genoemd worden en andere makers.”. 42 Maar zijn alle makers gelijk?
Zoals de auteur van een roman even goed maker is als de schrijver van een niemendalletje, zo zijn natuurlijk ook alle personen die creatieve bijdragen hebben geleverd aan een film gelijkelijk maker. Maar hun bijdragen zijn wel degelijk verschillend te kwalificeren - artistiek (zij het dat die kwalificatie welhaast zeker subjectief is), in arbeid of tijd en in relatie tot de gehele film. Deze verschillen spelen vooral een rol bij de financiële waardering van de afzonderlijke bijdragen.
De artistieke waardering is rechtens niet van belang. De geleverde arbeid of bestede tijd evenmin. Het belang voor het geheel komt binnenkort wel tot uiting in de wet. Het op 7 juni aanstaande in werking te treden artikel 25ca Auteurswet ontzegt de maker die een niet significante bijdrage aan de totstandkoming van het gehele (film)werk heeft geleverd in beginsel het recht op informatie over de exploitatie.
Zoals alle verschillen een rol spelen bij de financiële waardering van een bijdrage tijdens de totstandkoming van een filmwerk, zo kunnen of zullen die verschillen bij de repartitie van de eerder aangehaalde ‘pot geld’ wel meespelen.
Afronding
Wie de makers van een film zijn, is pas bekend als de film gemaakt is. En zelfs dan kan er nog discussie zijn. Vanwege het vermoeden van overdracht op grond van artikel 45d Auteurswet, dan wel vanwege de contractuele overdracht van rechten 43 liggen de exploitatierechten gewoonlijk bij de producent.
Voor de huidige ‘onzekerheid’ wie nu precies maker is van een film, dan wel wie de rechthebbende is op een (al dan niet proportionele) billijke vergoeding, zijn natuurlijk oplossingen denkbaar. De wet zou kunnen bepalen wie de makers van een film zijn. Daarvoor biedt zowel de Berner Conventie als het Unierecht de mogelijkheid en de ruimte. Zo zou de wet de hoedanigheid van maker kunnen beperken tot regisseur, scenarioschrijver, schrijver van de dialogen, componist en tekstdichter van de filmmuziek, director of photography, production designer, costume designer, make up artist, editor, sound designer en animatoren (of een selectie hieruit). 44 45 46 De wetgever heeft echter niet voor zo een opsomming en beperking gekozen.
Een alternatief voor een keuze door de wetgever is om te bepalen dat ‘de filmmakers’ door één collectieve beheersorganisatie worden vertegenwoordigd. Op die wijze wordt in ieder geval voor betalingsplichtigen duidelijkheid geschapen. Denkbaar is dat er één beheersorganisatie komt voor alle filmmakers, waarin in dat geval ook LIRA en VEVAM opgaan, of dat er één beheersorganisatie bijkomt, naast LIRA en VEVAM, die de nu nog niet vertegenwoordigde makers bij uitsluiting vertegenwoordigd. Ook voor deze oplossing biedt de wet de mogelijkheid: op grond van artikel 45d lid 5 Auteurswet kan (kunnen) bij algemene maatregel van bestuur een (of meer) collectieve beheersorganisatie(s) worden aangewezen voor de inning van de proportionele billijke vergoeding. 47 48
Voor de inning en verdeling van de financiële aanspraken van de makers van filmwerken (anders dan de regisseur en de schrijver) is in 2021 de Stichting FAIR (Film Auteurs In Recht) opgericht. FAIR is een initiatief van en samenwerking tussen de cameramensen (NSC - Netherlands Society of Cinematographers), productions designers, costume designers en make-up artiesten (ACM – Art Costume hair & Make-up), editors (NCE – Nederlandse vereniging van Cinema Editors) en sound designers (VCA – Vereniging Constructief Audio). FAIR streeft er naar om alle, ook de nog niet georganiseerde, makers te vertegenwoordigen.
Filmmakers kunnen bij zich FAIR aanmelden onder opgave van hun bijdrage aan een filmwerk. FAIR zal zo een opgave globaal toetsen (bijvoorbeeld aan de hand van de ‘credits’ van de betreffende film).
In haar (concept) repartitiereglement beoogt FAIR een verdeling van gelden over alle makers die recht doet aan de praktische verschillen in bijdragen. Zo kent het reglement twee wegingsfactoren: het type filmwerk (speelfilm, documentaire, televisie-studiowerk, etc.) en de aard van de bijdrage (zo wordt bijvoorbeeld degene die kostuums ontwerpt anders gewaardeerd dan degene die verantwoordelijk is voor de (bestaande) kostuums in een hedendaagse film). Om het systeem werkbaar te houden komen bijdragen aan films ouder dan vijftien jaar niet in aanmerking.In praktische zin zal FAIR zowel haar plaats aan de onderhandelingstafel als haar aanspraken op geld moeten bevechten. De centrale vraag de komende tijd zal zijn of de pot groter wordt, of de individuele porties kleiner. Gebruikers zullen weinig animo hebben om meer te gaan betalen en de huidige ontvangers zullen weinig animo hebben om een deel in te leveren. Wat daar van zij: geen enkele partij kan om de wettelijke aanspraken van alle makers heen.
