VOORTLEVENDE BEDINGEN UIT OVEREENKOMST

Bij het bestuderen van een overeenkomst kwam ik de bepaling “Deze bepaling blijft van kracht na beëindiging van deze overeenkomst.” weer eens tegen. Geen rare bepaling. Hij staat in veel overeenkomsten en ik kom hem dan ook al jaren tegen. Er zijn meer bepalingen die het einde van een overeenkomst overleven, bijvoorbeeld een non-concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst, boetebedingen, exoneratieclausules, geheimhoudingsbedingen, enzovoorts.

Dit keer echter riep deze bepaling bij mij de vraag op wat de civielrechtelijke theoretische grondslag is van het voorleven van een verbintenis uit overeenkomst na het einde van die overeenkomst. En een tweede vraag die meteen opkwam, was: kan ik desondanks toch nog van die (voortlevende) verbintenis bevrijd worden?

De wet bepaalt dat verbintenissen slechts kunnen ontstaan indien dat uit de wet voortvloeit (artikel 6:1 BW). Verbintenissen kunnen dan ook ontstaan uit de wet of uit overeenkomst (geregeld in de wet). Dat beantwoordt niet de vraag hoe een verbintenis die ontstaat uit overeenkomst kan voortbestaan als die overeenkomst zelf te niet gaat.

De rechtsgevolgen van het einde van een overeenkomst door bijvoorbeeld tijdsverloop of opzegging worden niet geregeld (uitzonderingen daargelaten). Wel regelt de wet de rechtsgevolgen van de ontbinding van een wederkerige overeenkomst. Artikel 6:271 BW bepaalt dat de ontbinding van de overeenkomst partijen bevrijdt van de daardoor getroffen verbintenissen. De literatuur heeft echter geen enkele moeite met het fenomeen dat verbintenissen kunnen voortleven na het einde van de overeenkomst.

Zo vermeldt Tekst & Commentaar in noot 2 bij artikel 6:271 BW: ‘Uit de overeenkomst of uit een wetsbepaling kan echter volgen dat een verbintenis niet door de ontbinding eindigt (…)’. En Asser – Sieburgh 6-III* vermeldt in nummer 698: ‘Van gedeeltelijke ontbinding moet (…) worden onderscheiden het geval dat een ontbinding niet alle door partijen aangegane verbintenissen treft;’.

Een theoretische onderbouwing kan ik echter niet vinden. Sieburgh verwijst kort naar Bakels en Abbas die – volgens Sieburgh ten onrechte – kennelijk menen dat, indien bepaalde verbintenissen na ontbinding voortleven, steeds sprake is van een gedeeltelijke ontbinding.

Een uit de overeenkomst voortlevend beding (c.q. een beding uit overeenkomst dat niet door beëindiging van de overeenkomst wordt getroffen) moet wel worden onderscheiden van de zogeheten post-contractuele verbintenissen. Dat zijn verbintenissen die ook na het einde van de overeenkomst tussen contractanten bestaan, maar die onderscheiden zich van de nu door mij besproken verbintenissen in het feit dat die verbintenissen niet reeds in de overeenkomst - die is beëindigd - waren opgenomen. Men denke aan schadevergoedingsverbintenissen, zorgplicht van gewezen vennoten van een maatschap of firma en de zorgplicht voor een goed dat na ontbinding van de overeenkomst moet worden teruggeleverd. Zie over deze post-contractuele verbintenissen uitgebreid Chao-Duivis[1] en de door haar aangehaalde literatuur.

Zelf kan ik twee theorieën bedenken die zouden kunnen rechtvaardigen dat contractuele verbintenissen ook na het einde van de overeenkomst voortleven:

(1) er is steeds sprake van slechts een gedeeltelijke beëindiging, c.q. gedeeltelijke ontbinding van de oorspronkelijke overeenkomst;

(2) er is sprake van een separate overeenkomst: namelijk de overeenkomst dat deze en gene bepaling blijft voortbestaan na het einde van de hoofdovereenkomst.

Gedeeltelijke beëindiging

De afspraak dat een bepaalde verplichting of verbintenis ook na beëindiging van de overeenkomst blijft voortbestaan kan je zien als de (impliciete) afspraak dat de overeenkomst nooit geheel beëindigd kan worden: iedere beëindiging is steeds een gedeeltelijke beëindiging.

Gedeeltelijke ontbinding

De wet voorziet in de mogelijkheid om een overeenkomst slechts gedeeltelijk te ontbinden. De vraag is dan of ik, wil ik de boetebepaling, exoneratieclausule,, etc., willen laten voortbestaan de overeenkomst slechts gedeeltelijk ontbind, of dat een algehele ontbinding ondanks de algemeenheid daarvan, toch niet die betreffende bepalingen raakt.

Sieburgh is van mening dat een algehele ontbinding bepaalde verbintenissen niet raakt. In de visie van Sieburgh is dat een kwestie van uitleg van de overeenkomst in verband met de aard van het beding.

Bakels[2] daarentegen meent dat er sprake is van een gedeeltelijke ontbinding. Al ziet Bakels, als ik hem goed begrijp, de vraag of er sprake is van een gedeeltelijke ontbinding wel weer als een vraag van uitleg.

Separate overeenkomst?

Zelf voel ik veel voor de door mij hiervoor al gesuggereerde separate overeenkomst die niet getroffen wordt door de ontbinding. Bij het sluiten van de (hoofd)overeenkomst hebben partijen tevens wilsovereenstemming bereikt (en derhalve een overeenkomst gesloten) ten aanzien van de bepalingen van de hoofdovereenkomst die hun rechtsverhouding zouden beheersen na het (al dan niet onverhoopte) einde van de (hoofd)overeenkomst.

Die ‘overeenkomst inzake hetgeen tussen partijen zal gelden indien de (hoofd)overeenkomst eindigt’ is mijns inziens een volwaardige overeenkomst. Zo kan die overeenkomst getroffen worden door een wilsgebrek. Wel bevat deze overeenkomst de impliciete bepaling dat hij niet buitengerechtelijk kan worden ontbonden of kan worden opgezegd.

Hoge Raad

De voor zover mij bekend eerste keer dat de Hoge Raad zich uitliet over een voortlevend beding was in zijn arrest van 16 juni 1978 (Stork/Foekens).[3] In deze zaak had, voor zover hier van belang, het Hof geoordeeld dat Stork geen beroep kon doen op een in haar algemene voorwaarden voorkomende aansprakelijkheidsbeperking om de enkele reden dat Stork de overeenkomst had ontbonden. ‘Reeds daarom’ was de aansprakelijkheidsbeperking niet van toepassing. Hiertegen richtte zich met succes een van de cassatiemiddelen. De Hoge Raad oordeelde: ‘ (…) – dat de ontbinding van de overeenkomst op grond van wanprestatie geenszins uitsluit de mogelijkheid dat zekere bepalingen van de overeenkomst, zoals met name bepalingen betreffende bestaan en omvang van aansprakelijkheid voor door wanprestatie van een der pp. veroorzaakte schade, tussen pp. blijven gelden.’

Kennelijk vond de Hoge Raad dit zo vanzelfsprekend dat hij er verder niets over zegt.

Theorie

De theoretische grondslag is wellicht te vinden in de conclusie van AG Ten Kate bij het arrest Stork/Foekens.

‘Voorop kan worden gesteld dat het pp. vrijstaat reeds bij het aangaan van de overeenkomst regelingen te treffen (…) ook voor het geval dat t.a.v. de nakoming een kink in de kabel komt, inbegrepen het geval dat het tot ontbinding ex art. 1302 BW komt. Op zodanige afspraken ziet de ontbinding van art. 1302 BW niet, of beter gezegd: daarop behoeft – nl. afhankelijk van de uitleg van de betrokken bedingen – de bedoelde ontbinding niet van toepassing te zijn. Het artikel beoogt in beginsel - grof gezegd – slechts de wederpartij van degeen die in wanprestatie verkeert, het recht te geven zich ook harerzijds van haar tegenover de niet nagekomen verbintenissen staande verplichtingen te ontslaan.’

In de eerste regel van het citaat hiervoor lees ik steun voor mijn idee van de separate overeenkomst.

De leer dat de ontbinding slechts ziet op de verplichtingen die tegenover de niet nagekomen verplichtingen staan heeft zijn weergave gekregen in het NBW en in artikel 6:271BW. En wel in de woorden ‘daardoor getroffen’. Van Boom[4]: ‘Met ‘daardoor getroffen’ wordt tweeërlei beoogd. In de eerste plaats aan te geven dat bij gedeeltelijke ontbinding niet alle verbintenissen worden getroffen, en in de tweede plaats dat bepaalde bedingen buiten het bereik van de ontbinding kunnen worden gehouden.’ De toelichting op artikel 6.5.4.14 GO NBW (het huidige 6:271 BW) vermeldt: ‘Waar het om gaat is aan te geven dat de vraag in hoeverre aan bepaalde bedingen (boetebeding, bindend advies e.d.) ook voor het geval van ontbinding werking toekomt, een kwestie van uitleg van die bedingen is;’.

Ik blijf pleiten voor mijn theorie van een separate overeenkomst. Die overeenkomst kan uitdrukkelijk zijn: ‘de artikelen x, y en z blijven van kracht na het einde van deze overeenkomst’ of weliswaar overeengekomen, maar vaag naar inhoud: ‘de bepalingen van deze overeenkomst blijven ook na het einde hiervan van kracht voor zover nodig voor de afwikkeling daarvan’ dan wel geheel niet benoemd. De inhoud van die separate overeenkomst in de laatste twee geschetste gevallen (welke bedingen wel en welke bedingen niet) is dan een kwestie van uitleg.

Is er nog de dood na het voortleven?

Kan een partij alsnog van een voortlevend beding afkomen, c.q. zich aan de werking daarvan onttrekken? Dat lijkt niet eenvoudig. Asser-Sieburgh zegt kortaf: ‘De ontbindende partij heeft niet de keuze deze rechtsgevolgen al dan niet in de ontbinding te betrekken.’ Toch moeten er mogelijkheden zijn.

De belangrijkste is natuurlijk de rechter. Aan de rechter kan gevraagd worden de betreffende bepaling in de ontbinding te betrekken, c.q. aan die bepaling geheel of gedeeltelijk haar werking te ontnemen. We zien dat bijvoorbeeld veelvuldig in het arbeidsrecht bij non-concurrentiebedingen.

Ook zie ik mogelijkheden voor een beroep op een wilsgebrek of artikel 6:258 BW (en daarvoor maakt het niet uit of sprake is van de door mij bepleite separate overeenkomst of niet).

[1] M.A.B. Chao-Duyvis, Postcontractuele schadevergoeding, in W.H. van Boom, Tussen Alles en Niets, Tjeenk Willink 1997.

[2] F.B. Bakels, Ontbinding van overeenkomsten (Monografieën BW), Deventer: Kluwer 2011

[3] HR 16 juni 1978, NJ 1978, 625 (Stork/Foekens)

[4] Van Boom, in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:271 BW, aant. 3 (online, laatst bijgewerkt op 13 november 2016)